Offentlig upphandling: Kursändring avseende orena anbud på gång?

Högsta förvaltningsdomstolen ska pröva om det i visst fall är förenligt med proportionalitetsprincipen att inte utvärdera en leverantörs anbud till följd av en avvikelse från förfrågningsunderlaget.

Det är mycket vanligt förekommande att en upphandlande myndighet är tvingad att förkasta ett bra anbud på grund av brister eller avvikelser från obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. Bristerna ifråga är ofta av formell karaktär eller utgör krav utan betydelse för kvalificeringen, utvärderingen eller upphandlingsföremålet varför det obligatoriska förkastandet ofta kan tyckas omotiverat eller till och med direkt oskäligt.

Rättsläget har nämligen länge varit sådant, bland annat mot bakgrund av EU-domstolens rättspraxis att det anses strida mot likabehandlings- och öppenhetsprincipen att anta anbud som inte uppfyller ställda krav på anbudets form och innehåll samt innehåller reservationer mot avtalsvillkoren eller de tekniska specifikationerna. Utifrån den utgångspunkten har svenska förvaltningsdomstolar tenderat att vara mycket stränga i dömandet och har utvecklat ett strikt förhållningssätt som innebär att upphandlande myndigheter och enheter i princip alltid måste förkasta ett anbud för minsta brist eller avvikelse i förhållande till förfrågningsunderlagets krav.

Rättspraxis på området som medgett undantag från denna strikta princip har hittills varit begränsat till lägre instanser. Detta fram tills nu då högsta instans, Högsta förvaltningsdomstolen, har beviljat prövningstillstånd i det så kallade ”Sodexomålet” (mål 555-15) som rör Nacka kommuns upphandling av drift av storkök. Kammarrätten konstaterade i sin dom, som nu alltså överklagats, att ska-kravet i förfrågningsunderlaget avseende näringsberäkning och ett angivande av enkelomättat fett, var klart och lättförståeligt. Kammarrätten uttalade att även om man kan räkna ut mängden enkelomättat fett i anbudet, eftersom det motsvarades av skillnaden mellan den totala mängden fett och de redovisade mängderna fleromättat fett och mättat fett, var inte ska-kravet uppfyllt. Enligt Kammarrätten kunde det anses vara proportionerligt att kommunen upprätthållit det i förfrågningsunderlaget uppställda ska-kravet och ansåg således att kommunen gjort rätt som inte utvärderade anbudsgivarens anbud.

Som angetts ovan finns det dock avgörande som i flera fall gett utrymme för en tillämpning av proportionalitetsprincipen och där det ansetts vara oproportionerligt att förkasta ett anbud på grund av avvikelse eller brist i krav som ansetts irrelevant eller oväsentlig. Likaså har det i några mål ansetts vara orimligt att framhärda oproportionerliga krav som vid en samlad bedömning saknar nämnvärd funktion i upphandlingen. Även ska-krav som ansetts vara av enbart informativ eller rent upplysande karaktär har konstaterats vara oproportionerliga att tillämpa som grund för förkastande.

Enligt rådande rättsläge ska, som huvudprincip, orena anbud förkastas oavsett vilken brist som föreligger. Dock är det kanske en kursändring på gång. I rättspraxis har det från kammarrätterna nu i flera fall lämnats utrymme för en tillämpning av proportionalitetsprincipen. Högsta förvaltningsdomstolen ska nu pröva om det är förenligt med nämnda princip att inte utvärdera ett anbud på grund av en avvikelse från förfrågningsunderlaget. Det ska också tilläggas att Högsta förvaltningsdomstolen, med hänvisning till Sodexomålet, även beviljat prövningstillstånd i det så kallade ”VAMAS-målet” (mål 2691-15) där frågan för prövning är ”om en upphandlande myndighet med hänsyn till proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen kan godta en leverantörs anbud trots att det avviker från krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget”. Det återstår att se om Högsta förvaltningsdomstolen dömer till förmån för det strikta förhållningssättet där anbud ska förkastas för minsta brist eller om domstolen öppnar upp för ett mer generöst förhållningssätt utifrån proportionalitetsprincipen. Tillsvidare får vi sitta still i båten och invänta Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden – huruvida det blir kursändring får framtiden utvisa.

Fråga 1 Vilken betydelse har proportionalitetsprincipen i rådande rättsläge?

I avvaktan på avgörande från högsta instans finns det enligt vår uppfattning utrymme att argumentera för att det är oproportionerligt att förkasta anbud pga. en brist eller avvikelse från krav som saknar betydelse för såväl kvalificeringen som utvärderingen eller upphandlingsföremålet i stort.

Fråga 2 Kommer Högsta förvaltningsdomstolen sätta ner foten i Sodexomålet?

Högsta förvaltningsdomstolens dom är efterlängtad och av stor betydelse för både upphandlande myndigheter och leverantörer. Förhoppningsvis uttalar sig domstolen på ett vidare plan som kan vara vägledande för andra fall men det kan inte uteslutas att domstolen begränsar domen till situationen för handen.

Här skriver juristerna på Foyen Advokatfirma om ett aktuellt ämne i varje nummer. Mejla gärna ett ämne eller en fråga du är intresserad av till fragajuristen@foyen.se