ÄTA-arbete eller hinder, spelar det någon roll?

12 maj 2018 Om entreprenörens ersättningskrav grundas på ÄTA-arbete eller hinder, spelar det någon roll? – Med avstamp i Allmänna bestämmelser (AB 04 och ABT 06) och ett par rättsfall försöker advokat Bo Svensson besvara denna fråga. Artikelförfattaren utgår från entreprenader reglerade genom AB 04 eller ABT 06 utan avsteg. Hänvisningar till enskilda bestämmelser i Allmänna bestämmelser sker kortfattat med exempelvis ”2:4”, vilket då betyder AB 04/ABT 06 kap 2 § 4. Skiljer sig AB 04 och ABT 06 åt tydliggörs detta. Läs hela artikeln som pdf här.

Text: Advokat Bo Svensson

VAD BRUKAR INTRÄFFA I ENTREPRENADER?

ÄTA-ARBETEN
I entreprenader föreskrivs ofta ÄTA-arbeten (2:3), vars värde ska beräknas och faktureras enligt parternas avtal och kap 6 i Allmänna bestämmelser. Detsamma gäller likställda ÄTA-arbeten, d.v.s. arbeten föranledda av bristande kalkylförutsättningar (AB 04, 2:4, 1:6–8 respektive ABT 06, 2:4, 1:6,7 och 9). Vid ersättningsreglering av likställda ÄTA-arbeten stöter man dock på en problematik som inte alltid uppmärksammas och det är distinktionen mellan likställda ÄTA-arbeten och hinder. Den distinktionen är del av huvudtemat i artikeln. Låt oss därför titta närmare på distinktionen. Att entreprenören får en större resursförbrukning än denne tänkt – utifrån kalkylförutsättningarna – behöver nämligen inte innebära ett likställt ÄTA-arbete.

Genom 2:4 likställs ”arbeten som föranleds av (brister i kalkylförutsättningar)” med föreskrivna ÄTA-arbeten (2:3). Ordalydelsen ger vid handen att resursen ska motsvara något utfört arbete för att klassificeras som likställt ÄTA-arbete. Då kan resurser i ”stillestånd” inte utgöra likställda ÄTA-arbeten och ska då heller inte värderas och faktureras som sådana. Frågan är dock inte okontroversiell.

På sina håll har gjorts gällande att bl.a. bristande tillträde till arbetsområdet kan utgöra en bristande kalkylförutsättning (1:6) och ersättningen ska då, påstås det, värderas och faktureras som likställt ÄTA-arbete oavsett om arbete utförts eller inte. Min bedömning är att oavsett visst utrymme eller inte för ett sådant nyanserat synsätt bör utgångspunkten vara att ÄTA-arbeten (2:3 eller 2:4) förutsätter någon form av utfört arbete. Det hindrar inte hybridförhållanden. Exempelvis kan arbetare vara sysslolösa (stillestånd) medan arbetsledare arbetar med exempelvis planering av ometablering (2:4).

FÖRLÄNGD KONTRAKTSTID OCH HINDER
För det fortsatta resonemanget bör också beaktas att ÄTA-arbeten kan resultera i att kontraktstidens längd ändras i den utsträckning ÄTA-arbete eller förändringar i förhållande till angiven mängd i kontraktshandlingarna (läs mängdkontrakt) påverkar möjligheten att hålla kontraktstiden (4:2). Även andra förhållanden kan påverka tid och kostnader.

I 4:3 anges att entreprenören har rätt till erforderlig förlängning av kontraktstiden om han hindras att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden på grund av ett antal omständigheter listade i p.1–5 (hinder). Av särskilt intresse här är p.1; ”omständighet som beror på beställaren eller något förhållande på hans sida”. Då kan entreprenören nämligen ha rätt till ersättning, och inte endast tidsförlängning. Ersättningsrätten framgår av 5:4; ”Vid hinder enligt 4:3 p. 1 har entreprenören rätt att erhålla ersättning av beställaren för den kostnad som därigenom orsakas”. Nämnas kan att 5:4 därefter även innehåller en uppenbar förhandlingskompromiss inom BKK innebärande att kostnaderna ibland ska delas mellan beställaren och entreprenören. Noteras bör också entreprenörens aviseringsskyldighet – ”utan dröjsmål” – beträffande varje omständighet som görs gällande som hinder (4:4).

Inte sällan föreskrivs i AF-delarna att aviseringen ska ske skriftligt. Utan avisering bortfaller, som utgångspunkt, entreprenörens rätt till mer tid och ersättning. Om man nu återgår till 4:3 p.1 och 5:4, vad innebär bestämmelserna, hur är prognosen för entreprenören att få ersättning vid hinder? Klart är att entreprenören då måste visa (kunna bevisa) att han hindrats på grund av omständighet som beror på beställaren eller något förhållande på hans sida. Entreprenörens bevisbörda avser såväl hindret som sådant (omständigheten) som att hindret beror på beställaren eller något förhållande på hans sida. I kommentartexten till AB 04, 4:3, hänvisar BKK till den praxis som utvecklats inom köprätten beträffande kontrollansvar och som regleras genom köplagen §§ 27 och 57. Men även ett annat rekvisit i 4:3 är av intresse; entreprenören ska hindrats att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden. Av Begreppsbestämningar med anmärkningar framgår att kontraktstiden är den tid som är angiven i kontraktshandlingarna för utförande av kontraktsarbetena eller huvuddel därav. Ofta finns dock visst ”glapp” i tidplanen som gör att färdigställandet, trots hinder under resans gång, kan ske inom kontraktstiden (förskjutningar av arbeten har skett men där tillräckligt tidsutrymme, totalt sett, har funnits).

Föreligger då ingen rätt för entreprenören till ersättning för hinder? Frågan är omdebatterad i litteraturen och rättspraxis är inte enhetlig. I ett rättsfall (Svea hovrätt) lägger domstolen stor vikt vid ordalydelsen och anger att ersättning vid hinder förutsätter att entreprenören har hindrats att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden.

I ett annat rättsfall (Solna tingsrätt, domen fastställd av Svea hovrätt) angavs dock det motsatta. Efter att tingsrätten i det senare målet hade ställt de två synsätten mot varandra, bl.a. genom hänvisningar till olika uppfattningarna i litteraturen, skriver tingsrätten ”Vid en försening i entreprenaden är det dock för tingsrätten uppenbart att kostnader uppstår även om entreprenaden kan slutföras inom angiven tid.” Klart är emellertid att entrepre nören, under alla förhållanden, måste visa (kunna bevisa) en tidsförskjutning p.g.a. hindret. Noteras bör också formuleringarna i 4:2 och 4:3 om hur mycket kontraktstiden ska förlängas. I 4:2 anges ”i den utsträckning ÄTA-arbetet… påverkar möjligheten att hålla kontraktstiden” och i 4:3 anges ”erforderlig förlängning”.

Formuleringarna ska läsas i ljuset av kommentartexten till 4:3 där BKK hänvisar till en allmän lojalitetsplikt mellan parterna innebärande att entreprenören har att, om möjligt, begränsa tidsförlängningen genom en rationell användning av sina resurser. Oavsett oklarheten i fråga om kontraktstiden måste överskridas eller inte så bedömer jag att entreprenören ökar sina möjligheter till ersättning om han kan påvisa en tydligt, tidigare upprättad, detaljerad tidplan (4:1). Samma uppfattning har jag om entreprenören kan uppvisa en dagbok vari omständigheterna han gör gällande som hinder finns beskrivna (2:13). Saknas uppgifterna (omständigheterna), och beställaren bestrider dem, gäller det motsatta, d.v.s. uppförsbacke för entreprenören. Att det är på just det sättet framgår av rättspraxis.

Utöver de nu nämnda rekvisiten, och entreprenörens bevisbörda, kvarstår ytterligare utmaningar för entreprenören. Entreprenören måste nämligen också visa skadan och skadans storlek. Notera då att det är kostnader som kan ersättas (exklusive entreprenörarvode/ vinst). Kostnaderna ska dessutom ha uppkommit p.g.a. hind ret. Med det menas att utan hindret hade kostnaderna inte funnits. Ett slags skadestånd alltså. Någon fakturering för exempelvis stillastående arbetare och underentreprenörer och oanvända hjälpmedel motsvarande ÄTA-arbeten med vinstpåslag (eventuellt utifrån timprislistor) ska inte ske. Stöd i Allmänna bestämmelser för schablonberäkningar av ersättningarna, såsom timprislistor o.s.v., finns heller inte vid hinder. Inte sällan uppkommer hinderskostnaden, de facto, först efter att hindret, helt eller delvis, undanröjts och under en period därefter.

Ofta är de kostnader som upplevs som ”onödiga” under hinderperioden inte ersättningsgilla hinderskostnader eftersom de hade funnits ändå (men hade då förvisso, utan hindret, varit till nytta). Det hindrar förvisso inte att ersättning för hindret kan komma att utges, men då för en helt eller devis annan period. Den relevanta kostnadsbedömningen för hindret måste således inte sällan ”flyttas fram” i tid, rent tankemässigt. Bedömningarna i denna del påverkas vidare av om kontraktssumman är fast eller om den ska beräknas utifrån någon form av löpande räkning.

SLUTSATSER
Entreprenörens rätt till ersättning skiljer sig åt beroende på vilken typ av ersättning det är fråga om. Ofta sammanblandar man krav grundade på likställda ÄTA-arbeten (2:4 och kap 6) med krav grundade på hinder (4:3 p. 1 och 5:4). Inte sällan innehåller cocktailen också krav på ersättning för forcering (4:6) eller krav på ersättning vid rubbade förutsättningar (6:5). Spelar det då någon roll? Egentligen inte kan man ju tycka så länge parterna är nöjda. Men om parterna, av någon anledning, hamnar i tvist kommer dessa frågor ofta upp på bordet.

Har parterna då inte följt avtalet (Allmänna bestämmelser) är det ofta resurskrävande att försöka ”backa bandet” och göra rätt i efterhand. Värt att notera är också att preskriptionstiden för kraven är olika (5:20 jfr med 6:19). Bilden kompliceras ytterligare av bevisfrågor som kan vara svåra, men nödvändiga, att i efterhand försöka reda ut. Situationen blir onödigt komplicerad (för båda sidor).

Att entreprenören kan ha en jobbig uppförsbacke vid krav på ersättning vid hinder, inte minst i bevishänseende, är emellertid uppenbart. Det bör dock nämnas att samma omständigheter i vissa fall kan utgöra grund för ersättningskrav för i första hand ÄTAarbeten, i andra hand rubbade förutsättningar o.s.v. Man kan heller inte helt bortse från att beställare, sannolikt, inte alltid betalar ”rätt” belopp i entreprenadprojekt. Hur ”fel”, och om det oftast slår åt det ena eller andra hållet (beställare – entreprenör), låter jag vara osagt.

Eftersom entreprenadrätten ytterst är avtalsrätt kan parterna sinsemellan med fördel dock reglera hur man ser på olika frågor. Ett sätt härför är att beställaren använder AFdelen. Däri kan tydliggöras exempelvis om kontraktstiden måste passeras, eller inte, för att entreprenören ska ha rätt till ersättning vid hinder. Däri kan också tydliggöras om schabloniserade beräkningsmetoder då ska tillåtas, förslagsvis samma timprislistor som vid ÄTA-arbeten.

Exemplen kan göras många fler. Som alternativ handling till AF-delen kan annan kontraktshandling användas. Parterna måste dock alltid beakta rangordningsregeln i 1:3 och tydligt redovisa eventuella ändringar av Allmänna bestämmelser på ett korrekt sätt.