Konsulttjänster utgjorde ”direktupphandlingar av samma slag”

3 juni 2018 Vad är ”direktupphandlingar av samma slag”? Det har Högsta förvaltningsdomstolen i en nyligen meddelad dom nu uttalat sig om rörande Stockholms kommuns inköp av konsulttjänster för stadsbyggnadsprojektet ”Nya Slussen”. Läs hela artikeln här som pdf.

BAKGRUND
En upphandlande myndighet/ enhet får tillämpa direktupphandling, en upphandling utan krav på anbud i viss form eller föregående annonsering, till exempel när det samlade värdet understiger den så kallade direktupphandlingsgränsen. Vid beräkningen av direktupphandlingsgränsen ska den upphandlande myndigheten beakta ”direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret.” Vad som avses med ”samma slag” framgår dock inte i lagen, dess förarbete eller i rättspraxis. Högsta förvaltningsdomstolens (”HFD”) avgörande i mål nr 1878-16, 1933-16 och 1934-16 (som alla rör Stockholms kommuns inköp av konsulttjänster för stadsbyggnadsprojektet ”Nya Slussen”) är den första domen från högsta instans som berör frågan.

STOCKHOLMS KOMMUNS INKÖP AV KONSULTTJÄNSTER
Bakgrunden till domen var den att Stockholms kommun samma dag ingått fyra separata konsulttjänstavtal mellan kommunen och fyra olika konsulter. Detta utan föregående annonsering då de separat understeg direktupphandlingsgränsen. De fyra konsulterna var två arkitekter, en jurist och en stadsutvecklingskonsult som alla skulle ingå i en oberoende expertgrupp med uppdrag att granska projektet ”Nya Slussen”. Tre leverantörer ansökte om överprövning av giltigheten av avtalen då de ansåg avtalen var likalydande och av samma slag. Kommunen bestred att avtalen skulle ogiltigförklaras och anförde bland annat att avtalen var av olika slag eftersom konsulterna hade olika kompetens och erfarenhet. Frågan i HFD var om konsulttjänsterna utgjorde ”direktupphandlingar av samma slag” vars värde rätteligen skulle ha sammanräknats och avtalen annonserats.

HÖGSTA FÖRVALTNINGSDOMSTOLENS BEDÖMNING
HFD uttalade att bedömningen om vad som utgör samma slag bör göras med utgångspunkt i upphandlingsföremålet, det vill säga tjänsterna i detta fall. Vidare konstaterade domstolen att det inte krävs att tjänsterna är identiska men att uttrycket ”samma slag” indikerar att det måste föreligga påtagliga likheter. För upphandlingar av tjänster bör det snarare vara tjänsternas karaktär än vem som utför tjänsterna som är avgörande för bedömningen. Rörande de aktuella konsulttjänstavtalen uttalade domstolen att avtalen i princip är likalydande och att konsulterna snarare gemensamt än separat skulle granska projektet utifrån gruppens samlade sakkunskap. Vid en sammantagen bedömning fann HFD att ”samtliga upphandlingar får anses röra samma typ av tjänst, nämligen uppdraget att granska ett visst material.” Upphandlingarna var därför av samma slag varmed avtalens värden skulle sammanräknas vilket medförde att direktupphandlingsgränsen överskreds. Då det inte heller förelåg synnerliga skäl för direktupphandling ogiltigförklarade HFD avtalen.

SAMMANFATTNING
Sammanfattningsvis ger HFD:s dom viss vägledning för hur bedömningen av ”direktupphandlingar av samma slag” ska göras. Exakt hur bedömningen kommer falla ut vid granskning av andra direktupphandlade avtal är dock inte enkel att förutse, bland annat då HFD inte närmare exemplifierar vad som är ”påtagliga likheter”. Undertecknade tror inte sista kortet är lagt beträffande vad som utgör ”direktupphandlingar av samma slag” och kanske får HFD anledning att pröva frågan på nytt i framtiden.

VAD ÄR DIREKTUPPHANDLINGSGRÄNSEN?
Från den 1 januari 2018 uppgår direktupphandlingsgränsen för lag (2016:1145) om offentlig upphandling, (”LOU”), till 586š907 kronor och för lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (”LUF”) till 1 092 436 kronor. Ska direktupphandlingar sammanräknas med avrop enligt ramavtal?

Nej. Bestämmelsens ordalydelse stadgar uttryckligen att direktupphandlingar av samma slag ska sammanräknas och därmed ska inte upphandlingar som har annonserats inkluderas i beräkningen av direktupphandlingsgränsen. Vilket även överensstämmer med den tolkning Konkurrensverket har framfört. Läs hela artikeln här som pdf.