Kontraktsarbete eller ÄTA-arbete, det är frågan?

Januari 2019 Frågeställningen är alltför ofta källa till diskussion eller tvist mellan entreprenör och beställare. I denna artikel lyfter advokat Bo Svensson fram några situationer där det finns anledning till skärpt uppmärksamhet hos aktörerna. Läs hela artikeln här som pdf.

ARTIKELN UTGÅR FRÅN kommersiella entreprenader baserade på Allmänna bestämmelser (AB 04 och ABT 06) och bestämmelserna däri anges kortfattat, exempelvis 2:4 (kap 2 § 4). Begrepp i artikeln utgår från definitionerna i Allmänna bestämmelser. Med ”kontraktsarbete” avses således arbete som enligt kontraktshandlingarna ingår i entreprenörens åtagande. Med ”ÄTAarbete” avses Ändringsarbete, Tilläggsarbete som står i omedelbart samband med kontraktsarbetena och som inte är av väsentligen annan natur än dessa, samt Avgående arbete.

FRÅGAN UPPKOMMER vanligtvis i samband med beräkningen av entreprenörens ersättning för utförda arbeten, ofta när ersättningsförutsättningarna skiljer sig åt mellan kontraktsarbeten och ÄTA-arbeten. Så är regelmässigt fallet om fast pris avtalats för kontraktsarbetena.

BEDÖMNINGEN ÄR OCKSÅ viktig eftersom den kan påverka vem av parterna som ansvarar för en tidsförlängning i entreprenaden. Därigenom påverkar bedömningen även entreprenörens eventuella skyldighet att erlägga dröjsmålsvite (5:3, 4:2). Vidare kan bedömningen påverka entreprenörens rätt till ersättning vid väsentlig rubbning av förutsättningarna (6:5), likaså påverkar bedömningen preskriptionstiden för entreprenörens fordringar (6:19). Dessa situationer är några exempel på när bedömningen är viktig.

HUR SVÅRT ÄR DET då att avgöra om ett arbete är kontraktsarbete eller ÄTA-arbete? Ja, det är inte alltid enkelt. Jag bortser nu från föreskrivna ÄTA-arbeten (2:3), d.v.s. när beställaren medvetet har beställt något extra arbete såsom exempelvis en ytterligare balkong på ett hus. Den situationen är oftast okomplicerad och berörs inte vidare i denna artikel. Men i de mer komplicerade bedömningsfallen är utgångspunkterna ”kalkylförutsättningarna” i första kapitlet i AB 04 och ABT 06 jämte 2:3–5. Bedömningen sker då utifrån två typsituationer som beskrivs nedan.

DEN FÖRSTA TYPSITUATIONEN är när entreprenören påstår likställda ÄTA-arbeten (2:4) på grund av att kalkylförutsättningarna i 1:6–8 (AB 04) alternativt 1:6–9 (ABT 06) har avvikit från vad entreprenören har utgått från då entreprenören lämnade sitt anbud. Beställaren å sin sida hävdar då vanligtvis det motsatta, att kalkylförutsättningarna inte har avvikit från vad entreprenören borde ha utgått från. Vem av parterna som har rätt avgör om arbetet är kontraktsarbete eller ÄTA-arbete. Hur bedömer man då vem av parterna som har rätt? Här finns tyvärr inte så mycket mer råd att ge än att systematiskt studera bestämmelserna om kalkylförutsättningarna med kommentarstexterna direkt under bestämmelserna. Texterna bör också läsas i ljuset av den rättspraxis och litteratur som finns angående tolkningen av bestämmelserna. Nämnas i sammanhanget kan exempelvis ”Gotlandsdomen” där Högsta domstolen bedömde vad som krävs av en entreprenör sett till dennes fackmässiga bedömning enligt AB 04, 1:8. Domstolen kom fram till att det i Slite hamn på Gotland fanns ett troligt bottenförhållande; kalkberg. Detta skulle entreprenören också ha kalkylerat med inför sin planerade muddring av botten. Det hade entreprenören inte gjort, vilket fick till följd att entreprenören fick högre kostnader för utförandet än vad denne tänkt sig, närmare 22 miljoner kronor. Skälet till kostnadsökningen var att entreprenören hade varit tvungen att först spränga botten innan den muddrades. Arbetena med sprängning bedömdes av domstolen inte som ÄTA-arbete utan ansågs ingå i den fasta kontraktssumman. Av domskälen följer också att om kalkberg hade varit lika sannolikt som, eller mindre sannolikt än, något annat bottenförhållande som inte krävde sprängning, exempelvis sand eller lera, och som entreprenören hade kalkylerat med, hade sprängningen utgjort ÄTA-arbete och ersatts jämte den fasta kontraktssumman. Upplever man att bedömningarna i dylika avseenden är alltför svåra och frågan är viktig kan skäl finnas att rådfråga jurist.

DEN ANDRA TYPSITUATIONEN är när entreprenören påstår att kontraktshandlingarna är motstridiga (1:3–4). Beställaren, å sin sida, hävdar att kontraktshandlingarna kompletterar varandra (1:2). Aspekter som ofta aktualiseras är oklara kontraktshandlingar, kompletterande kontraktshandlingar och motstridiga kontraktshandlingar. Hur dessa aspekter ska hanteras och samverka framgår av bestämmelserna i 1:1–1:4 jämte rättspraxis och litteratur. Däri kodifieras några centrala entreprenadrättsliga principer som beskrivs kortfattat nedan och som är tänkta att tillämpas och fungera parallellt med varandra. För att regelsystemet ska fungera är det viktigt att skilja oklarhet från motstridighet och att skilja motstridighet från komplettering.

VERKTYGET FÖR ATT råda bot på oklara kontraktshandlingar, d.v.s. när text i en kontraktshandling lämnar utrymme för tolkning i olika riktningar, är avtalstolkning. Genom tolkning av handlingen – ofta text – skingrar man i bästa fall dimman och förstår hur den oklara handlingen ska uppfattas. Ofta grundar sig en sådan tvist på att parterna är oense just i frågan om ett visst arbete utgör kontraktsarbete eller ÄTA-arbete. Beställaren påstår då vanligtvis att ett visst arbete utgör kontraktsarbete medan entreprenören har motsatt uppfattning, d.v.s. att arbetet utgör ÄTA-arbete. Fråga blir då primärt om att tolka kontraktshandlingarna sett till vad som anges i 1:1; ”Omfattningen av kontraktsarbetena bestäms av kontraktshandlingarna”. Avtalstolkning av kontraktshandlingarna alltså. Det finns ingen lagbestämmelse som föreskriver hur en sådan avtalstolkning ska gå till utan hantverket har närmare utvecklats genom rättspraxis och litteratur. Men uppgifter i kontraktshandlingarna kan istället, eller också, vara kompletterande eller motstridiga.

SKA MAN BEDÖMA om kontraktshandlingarna är kompletterande eller motstridiga bör följande noteras: En uppgift av vid karaktär i en kontraktshandling är inte nödvändigtvis motstridig en snävare uppgift i samma, eller annan, kontraktshandling. Uppgifterna kan vara kompletterande. Principen, att kontraktshandlingarna kompletterar varandra, förutsätter dock att uppgifterna i så fall återfinns i de handlingar som läsaren förväntas finna dem och på ”rätt” ställe däri. Förekommer olika fackområden i entreprenaden förväntas uppgifter rörande exempelvis el således återfinnas i handlingarna rörande just el och inte i handlingarna rörande ventilation eller bygg. Krävs korsvisa läsningar mellan handlingar och skilda fackområden förutsätts tydlig information härom. Principen om att kontrakthandlingar kompletterar varandra och hur principen är tänkt att tillämpas framgår av 1:2 och i kommentartexten under bestämmelsen. I mitt resonemang nedan förutsätter jag att uppgifterna återfinns på rätt ställe i kontraktshandlingarna.

RYMS EN SNÄVARE uppgift inom en vidare uppgift i kontraktshandlingarna, exempelvis ryms uppgiften ”LED” inom begreppet ”belysning”, är uppgifterna kompletterande men inte motstridiga. Då gäller den snävare uppgiften, d.v.s. LED; 1:2. Kalkylerar entreprenören med ”lysrör” men sedan, eventuellt efter beställarens tillrättavisande, installerar LED har entreprenören därför inte rätt till ÄTA-ersättning för ändringen till LED. Installerar entreprenören däremot lysrör eftersom lysrör, menar entreprenören, medför lägre kostnad än LED samt entreprenören påtalar att lysrör ryms inom begreppet belysning föreligger istället fel i entreprenaden. Skälet därtill är att LED (men inte lysrör) utgör kontraktsarbete eftersom kontraktshandlingarna kompletterar varandra och LED ryms inom belysning, 1:2.

RYMS DÄREMOT INTE uppgifterna i varandra, lysrör och LED ryms inte i varandra, är uppgifterna inte kompletterande utan istället motstridiga. Då tillämpas inte 1:2 utan istället rangordningsregeln i 1:3 jämte principen om lägsta kostnad för entreprenören, 1:4. Rangordningsregeln innebär att den uppgift som återfinns i den högst rangordnade kontraktshandingen gäller. Står LED högre upp än lysrör i hierarkin av kontraktshandlingar utgör LED kontraktsarbete och om lysrör står högre upp än LED utgör lysrör kontraktsarbete. Återfinns däremot båda uppgifterna – LED och lysrör – på samma nivå av kontraktshandlingar gäller uppgiften som medför lägsta kostnad för entreprenören (om inte omständigheterna uppenbarligen föranleder annat) enligt principen om lägsta kostnad, 1:4.

BEROENDE PÅ VILKA bedömningar man gör i dessa olika avseenden utgör arbetet kontraktsarbete eller ÄTA-arbete. Det är inte alldeles enkelt att hålla isär de olika frågorna och även här kan det ibland finnas skäl att rådfråga jurist

EN ANNAN INTRESSANT FRÅGA, och av något speciell karaktär, är vad som gäller om parterna först har diskuterat och hanterat ett visst arbete såsom kontraktsarbete eller ÄTA-arbete men därefter ångrar sig en av parterna. Ponera exempelvis att entreprenören under entreprenadtiden gör gällande att ett visst arbete inte ingår i kontraktsarbetena utan istället utgör ett ÄTA-arbete. Frågan lyfts, beställaren invänder inte mot uppfattningen utan snarare bekräftar den. Ponera också att beställaren senare, av något skäl, ångrar sig och vill ändra bedömningen från ÄTA arbete till kontraktsarbete. Kanske först efter att ha studerat kontraktshandlingarna mer noggrant. Vad gäller då? Svea hovrätt fick för några år sedan skäl till att ställa sig denna fråga. Tvisten rörde en totalentreprenad där en generalentreprenör hade åtagit sig att uppföra 49 villor. Parterna i tvisten hade under entreprenadtiden kommit att hantera ÄTA-arbeten genom att föra in dem i en journal som löpande justerades utifrån vad parterna kom överens om. Beträffande några av arbetena som parterna under entreprenadtiden hade bedömt såsom ÄTA-arbeten, ångrade sig beställaren och hävdade att arbetena rätteligen utgjorde kontraktsarbeten.

DOMSTOLEN KONSTATERADE frankt att parterna hade varit överens om att arbetena ifråga utgjorde ÄTA-arbeten. Enligt domstolen saknades då skäl för domstolen att pröva om arbetena verkligen utgjorde ÄTA-arbeten enligt kontraktshandlingarna. Arbetena bedömdes därför som ÄTA-arbeten. Rättsfallet avser förvisso en beställare som ville ändra bedömningen från ÄTA-arbete till kontraktsarbete men det omvända torde principiellt också gälla, d.v.s. en entreprenör kan i efterhand inte ångra en tidigare accepterad bedömning och ändra kontraktsarbete till ÄTA-arbete.

SLUTSATSEN MAN KAN DRA härav är att parterna gynnas av att sätta sig in i kontraktshandlingarna och vara ”på tårna” redan då arbetena diskuteras och bedömningarna görs första gången. Sedan kan parterna i efterhand såklart vara överens om att en tidigare gemensam bedömning varit felaktig och ändra bedömningen. Men, det förutsätter i så fall att parterna är överens om ändringen. Läs hela artikeln här som pdf.