Inget påtalande, ingen skada

11 april 2022 HFD lägger större ansvar på leverantörer att tidigt påtala potentiella upphandlingsfel.

Takvolym i ramavtal har varit ett hett ämne under några år sedan EU-domstolen meddelade att takvolym ska anges i ett ramavtal, dvs. en övre gräns för hur mycket som totalt sett kan avropas på ramavtalet. Nu har Högsta förvaltningsdomstolen, HFD meddelat dom i två mål angående just takvolym. Och den nyfikne läsaren kanske nu tänker att denna artikel kommer att beröra takvolymer. Men inte denna gång. Takvolymer ska anges i ramavtal. Det vet vi sedan tidigare och det konstaterar även HFD. Det som HFD också berör i dessa domar är något helt annat. Nämligen en skyldighet för leverantörer att uppmärksamma upphandlingsfel redan under anbudstiden, med risk annars att felet inte kan göras gällande i en överprövning. HFD menar att leverantörer har att påtala fel för att begränsa sin skada.

Vi ska börja med det grundläggande. I LOU anges att en leverantör som lidit skada får överpröva en upphandling. Att ha lidit eller riskerar lida skada är alltså ett inledande krav för att ens vinna framgång i en överprövning. Finns ingen skada eller har leverantören inte begränsat sin skada är det helt enkelt inte lönt att driva en överprövning.

Efter att HFD konstaterat att angivandet av en största kvantitet eller högsta värde är av stor betydelse för anbudsgivarna för att de skulle kunna bedöma sina möjligheter att uppfylla åtaganden enligt ramavtalet och att avsaknaden av ett högsta värde eller högsta kvantitet stred mot principerna om öppenhet och likabehandling i 4 kap. 1 § LOU utvecklade HFD vad som krävs för att ha uppfyllt kraven på att begränsa att en skada uppkommer.

I skadeprövningen som följde konstaterade HFD (mot bakgrund av äldre praxis) att det är leverantörerna som på ett tydligt och konkret sätt ska visa att en brist i upphandlingen medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada och att skadan ska föreligga i just den upphandlingen som begärs överprövad.

I fråga om vad som krävs för att anses ha begränsat en skada eller uppkomsten av en skada gick HFD:s uttalande i skärpande riktning. Det uttalades att den leverantörer som anser att det föreligger ofullständiga eller otydliga uppgifter i upphandlingsdokumenten bör så tidigt som under anbudstiden påpeka och försöka undanröja dessa oklarheter genom att ställa frågor, begära kompletteringar och förtydliganden från den upphandlande myndigheten. Om leverantören utan godtagbara skäl dröjer med sådan aktivitet och väntar med att påtala bristen till efter tilldelningsbeslutet är kravet på att bristen ska ha medfört att leverantören lidit skada normalt sett inte kan anses uppfyllt. I de båda målen konstaterade HFD att detta inte var uppfyllt eftersom leverantörerna inte hade nyttjat möjligheterna till att begära förtydliganden.

Att det råder en skyldighet för den som drabbas av en skada att begränsa densamma är i sig inte något nytt i skadeståndsrättsliga sammanhang. De frågor som nu aktualiseras beträffande skadeprövningen är dock rent tidsmässigt intressanta eftersom leverantörerna närmast på förhand måste leta fel och framtida skadeorsaker. Kraven på leverantörerna blir en typ av säkerhetsventil för de upphandlande myndigheterna genom att leverantörerna indirekt åläggs ett ansvara för brister i upphandlingsrättsliga dokumenten genom ansvaret att uppmärksamma och påtala bristerna vid äventyr av att annars gå miste om rätten att begära överprövning. Detta mot bakgrund av att HFD lägger leverantörernas passivitet under anbudstiden som en slags utgångspunkt till varför skada uppkommit.

HFD:s ställningstagande medför att leverantörer noggrant måste värdera de uppgifter som anges i upphandlingsdokumenten och hellre ställa en fråga för mycket än för lite eftersom det kan bli avgörande för möjligheten att föra en överprövningsprocess. Såväl leverantörerna som de upphandlande myndigheterna har härigenom att vänta ett intensivare förfarande i syfte att uppnå effektivare upphandlingar.